Thông Qua Hiệp Định EVIPA: Doanh Nghiệp Việt Nam Mừng Hay Lo?

Lê Thị Ánh Nguyệt [1]

Ngày 8/5/2020, Quốc hội Việt Nam đã thông qua Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Liên minh Châu Âu EU và Việt Nam (Hiệp định EU-Vietnam Investment Protection Agreement hay còn gọi là EVIPA) với tỷ lệ 95,65% (460/461 đại biểu) biểu quyết tán thành. Hiệp định EVIPA sẽ chính thức có hiệu lực đối với Việt Nam dự kiến sau 30 ngày kể từ ngày Việt Nam thông báo cho Tổng thư ký của Hội đồng Châu Âu (Điều 4.13.2 Hiệp định EVIPA).

Nội dung chính Hiệp định EVIPA

Về nội dung, sự khác biệt lớn nhất giữa Hiệp định EVIPA và các điều ước quốc tế thương mại tự do thông thường như Hiệp định CPTPP[2] hay Hiệp định thương mại tự do Việt Nam Liên minh Châu Âu (EU-Vietnam Free Trade Agreement hay còn gọi là EVFTA[3]); đó là Hiệp định EVIPA không quy định về các chính sách cắt giảm thuế, mở cửa thị trường đối với hàng hóa, dịch vụ. Thay vào đó, Hiệp định EVIPA thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư cho các nhà đầu tư của EU và Việt Nam. Khi phát sinh hiệu lực, Hiệp định EVIPA sẽ là một Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư chung cho tất cả các thành viên Liên minh Châu Âu (EU) và sẽ thay thế 21 (trong tổng số 67) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BITs) mà Việt Nam đã ký riêng lẻ với các thành viên của EU từ những năm 1990 cho đến nay.[4]

Hiệp định EVIPA kế thừa cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng và hòa giải giữa các bên tranh chấp từ 21 hiệp định đầu tư song phương (bilateral investment treaty (BITs)) song phương với các thành viên EU. Cụ thể, khi có tranh chấp đầu tư phát sinh do quốc gia ký kết với tư cách là quốc gia tiếp nhận đầu tư đã vi phạm nghĩa vụ về bảo hộ đầu tư theo Chương 2 của Hiệp định EVIPA, nhà đầu tư EU đầu tư tại Việt Nam hoặc nhà đầu tư Việt Nam đầu tư tại EU sẽ có quyền thương lượng và/hoặc hòa giải. Tuy nhiên, nếu không thành công, nhà đầu tư có thể khởi kiện lên hội đồng trọng tài thường trực, chuyên trách vì được hưởng lương tháng (Điều 3.38 Hiệp định EVIPA). Trong đó, Hội đồng trọng tài này gồm 3 thành viên (Điều 3.38.6 Hiệp định EVIPA) được chỉ định trong danh sách 9 trọng tài viên mà Việt Nam và Liên minh Châu Âu đã chỉ định trước đó (Điều 3.38.2 Hiệp định EVIPA). Trong trường hợp các bên tranh chấp không đồng ý với phán quyết của hội đồng trọng tài sơ thẩm này, các bên được quyền kháng cáo lên hội đồng trọng tài phúc thẩm. Hội đồng trọng tài phúc thẩm này cũng là hội đồng thường trực, gồm 3 trong tổng số 6 trọng tài viên (Điều 3.39 Hiệp định EVIPA).

Doanh nghiệp có lợi ích gì khi Hiệp định EVIPA có hiệu lực?

Cơ chế trọng tài của Hiệp định EVIPA sẽ có lợi cho các doanh nghiệp Việt Nam khi đầu tư vào Liên minh Châu Âu bởi vì Hiệp định cho phép các doanh nghiệp Việt Nam, nếu muốn khởi kiện Liên minh Châu Âu, có quyền chỉ định 01 trong 03 trọng tài viên có quốc tịch Việt Nam làm trọng tài viên cấp sơ thẩm và, nếu có phúc thẩm, chỉ định 01 trong 02 trọng tài viên có quốc tịch Việt Nam làm trọng tài viên ở cấp phúc thẩm. Hay nói cách khác, dù trọng tài được thành lập ở bất kỳ giai đoạn sơ thẩm và phúc thẩm thì vẫn luôn có 01 trọng tài viên có quốc tịch Việt Nam trong số 03 trọng tài viên của hội đồng trọng tài tương ứng (Điều 3.38.6 và Điều 3.39.8 Hiệp định EVIPA). Điều này rõ ràng sẽ tạo thêm niềm tin cho các doanh nghiệp Việt Nam về việc họ sẽ được bảo vệ khi đầu tư tại Liên minh Châu Âu hơn là trường hợp cả ba trọng tài viên đều là người nước ngoài.

Một lợi ích khác cho doanh nghiệp Việt Nam; đó là, trước đây Việt Nam chỉ thừa nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư của tòa án quốc gia tiếp nhận đầu tư và/hoặc trọng tài đầu tư một cấp. Do đó, khi có tranh chấp phát sinh trong hoạt động đầu tư ở nước ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài cũng rất ngần ngại khởi kiện bởi vì tâm lý e ngại tòa án nước ngoài sẽ giải quyết tranh chấp đầu tư thiên vị và không khách quan.

Hơn thế nữa, cơ chế trọng tài đầu tư một cấp của các BITs song phương quá tốn kém và nhiều rủi ro bởi vì năng lực tài chính của doanh nghiệp này hạn chế hơn so với ngân sách quốc gia quốc gia tiếp nhận đầu tư để theo đuổi các vụ kiện đầu tư quốc tế. Trong khi đó, phán quyết của hội đồng trọng tài một cấp không cho phép được sửa đổi, ngoại trừ những lỗi nhỏ như sai sót chính tả. Lúc này, có thể nói rằng khi đầu tư ở nước ngoài mà doanh nghiệp Việt Nam có khởi kiện tranh chấp đầu tư quốc tế ra trọng tài đầu tư một cấp như hiện nay gần như là “trứng chọi đá”.

Tương tự như vậy, nếu xét từ góc độ người giải quyết tranh chấp, Hiệp định EVIPA cũng mang lại nhiều lợi ích cho doanh nghiệp bởi vì theo các BITs song phương trước đây, các trọng tài viên có nghĩa vụ phải xét xử độc lập, không chịu sự chi phối của bất kỳ chính phủ nào nhưng vẫn có một số trường hợp trên thực tế, trọng tài viên bị các bên tranh chấp phản đối vai trò trọng tài viên với lý do xung đột lợi ích bởi vì trọng tài viên này đã từng đảm nhiệm nhiều vai trò như luật sư hay chuyên gia hay trọng tài viên trong các tranh chấp có liên quan đến các bên tranh chấp.

Ví dụ, trong nhiều vụ tranh chấp đầu tư do các nhà đầu tư nước ngoài chống lại Argentina và Venuezla, nhiều trọng tài viên đã bị phản đối tư cách trọng tài viên bởi vì các trọng tài viên này đã từng tham gia bào chữa, tư vấn cho một trong hai bên trong các vụ kiện trước đó. Với Hiệp định EVIPA, các bên nhận thức được rằng việc chứng minh các trọng tài viên bị xung đột lợi ích với các bên tranh chấp trên thực tế giống như mò kim đáy bể. Do đó, thay vì yêu cầu trọng tài viên của hội đồng trọng tài 01 cấp trong các BITs trước đây phải có nghĩa vụ“tự công khai” các thông tin xung đột lợi ích thì Hiệp định EVIPA đã yêu cầu các trọng tài viên phải chọn công việc xét xử cho các tranh chấp quốc tế như là công việc thường xuyên, liên tục, được trả lương trong một khoản thời gian nhất định để chuyên trách hơn, khách quan hơn và đồng thời giảm thiểu tối đa các tình huống xung đột lợi ích.

Tính đến thời điểm hiện nay, chỉ có duy nhất Việt Nam là quốc gia đang phát triển đã cam kết giải quyết tranh chấp đầu tư bằng trọng tài hai cấp trong Hiệp định EVIPA. Tiền lệ đầu tiên này của Việt Nam đã thể hiện sự quyết tâm cao độ của Chính phủ Việt Nam trong việc tạo hành lang pháp lý khách quan tối đa để doanh nghiệp Việt Nam cảm thấy tự tin hơn và an toàn hơn khi đầu tư vào thị trường Liên minh Châu Âu.

Cần phải nói thêm rằng các lợi ích của việc sử dụng cơ chế trọng tài hai cấp này không phải chỉ dành riêng cho các doanh nghiệp Việt Nam khi đầu tư ở nước ngoài mà còn mở rộng cho các doanh nghiệp của Liên minh Châu Âu khi đầu tư ở Việt Nam. Trên cơ sở đó, các doanh nghiệp của Liên minh Châu Âu cũng sẽ có thêm nhiều động lực để tham gia mua bán và sáp nhập với các doanh nghiệp Việt Nam, nhất là tham gia vào việc mua bán và sáp nhập với trị giá 50% cổ phần doanh nghiệp được mua bán và sáp nhập (Điều 1.2(c)(i) Hiệp định EVIPA) bởi vì khi có tranh chấp đầu tư phát sinh các doanh nghiệp của Liên minh Châu Âu sẽ có quyền khởi kiện chính phủ Việt Nam lên trọng tài hai cấp này.

Văn phòng đại diện của doanh nghiệp không được quyền khởi kiện trọng tài hai cấp của Hiệp định EVIPA: nút thắt vẫn còn tồn tại?

Để giới hạn đơn khởi kiện chống lại chính phủ của các bên ký kết, Hiệp định EVIPA còn khẳng định rằng văn phòng đại diện của các doanh nghiệp Liên minh Châu Âu tại Việt Nam hay văn phòng đại diện của các doanh nghiệp Việt Nam tại Liên minh Châu Âu không phải là nhà đầu tư (Điều 1.2(ii) Hiệp định EVIPA trích dẫn 2). Do đó, văn phòng đại diện của doanh nghiệp Việt Nam ở các quốc gia thành viên Liên minh Châu Âu hoặc văn phòng đại diện của các doanh nghiệp Liên minh Châu Âu tại Việt Nam, nếu có tranh chấp với các quốc gia tiếp nhận đầu tư thì không thể khởi kiện lên cơ chế trọng tài hai cấp hiện đại này. Trong vụ Recofi kiện Việt Nam (2013), hội đồng trọng tài và tòa án Thụy Sĩ đã từng từ chối thụ lý đơn khởi kiện của Recofi bởi vì hội đồng trọng tài cho rằng Recofi chỉ thành lập văn phòng đại diện ở Việt Nam mà không thực hiện bất kỳ khoản đầu tư nào ngoài phát sinh các chi phí vận hành hành chính vận hành văn phòng tại Việt Nam.[5]

Nếu xét ở khía cạnh pháp lý, theo Điều 45 Luật Doanh nghiệp năm 2014, văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó. Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp 2014 còn cho phép doanh nghiệp được quyền thành lập văn phòng đại diện ở nước ngoài. Mặc dù, theo Điều 52 Luật Đầu tư năm 2014 hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam không bao gồm luôn hoạt động mở văn phòng đại diện ở nước ngoài. Tuy nhiên, nếu xét khía cạnh kinh tế, có thể dễ dàng nhận thấy rằng doanh nghiệp Việt Nam luôn cần một khoản tài chính nhất định để mua hoặc ký hợp đồng thuê trụ sở văn phòng, tuyển dụng và chi trả lương, bảo hiểm cho nhân viên của văn phòng đại diện và thậm chí cả chỉ phí vận hành chính yếu. Chi phí này là gì nếu không phải là khoản đầu tư? Điều không thể phủ nhận đó là mở văn phòng đại diện chính là bước đi đầu tiên để doanh nghiệp Việt Nam tìm kiếm thị trường, xúc tiến thương mại để từng bước đầu tư nhiều hơn vào thị trường nước ngoài của một nước nào đó. Khi vạn sự khởi đầu nan mà doanh nghiệp Việt Nam lại phải gánh chịu những rủi ro đối với khoản tài chính “tiền trạm” này của văn phòng đại diện thì doanh nghiệp Việt Nam sẽ làm gì đây? Doanh nghiệp Việt Nam có cơ chế giải quyết tranh chấp nào khác hữu hiệu và khách quan hơn để bảo vệ quyền lợi của mình không?

Phòng bệnh hơn chữa bệnh

Việc loại bỏ trừ văn phòng đại diện khỏi phạm vi nhà đầu tư theo Hiệp định EVIPA thật sự cũng ít nhiều hạn chế cơ hội bảo hộ các khoản đầu tư của văn phòng đại diện của doanh nghiệp Việt Nam tại thị trường Liên minh Châu Âu. Tuy nhiên, nếu xét về lợi ích của chính phủ Việt Nam, quy định này rõ ràng sẽ góp phần hạn chế số lượng các vụ kiện đầu tư quốc tế  do các văn phòng đại diện của các doanh nghiệp Liên minh Châu Âu đã, đang thực hiện tại Việt Nam khởi xướng. Đặc biệt, trong bối cảnh Việt Nam đã là đối tác thương mại lớn thứ hai trong khu vực Đông Nam Á của Liên minh Châu Âu, sau Singapore và xếp vị trí cao hơn cả Malaysia,[6] và được dự đoán là sẽ có làn sóng các nhà đầu tư doanh nghiệp vừa và nhỏ của Liên minh Châu Âu đầu tư vào Việt Nam,[7] cam kết loại bỏ các văn phòng đại diện của các doanh nghiệp Liên minh Châu Âu ra khỏi danh sách nhà đầu tư được quyền khởi kiện tranh chấp với chính phủ Việt Nam càng có ý nghĩa tích cực hơn.

Nhìn chung, Hiệp định EVIPA được kỳ vọng sẽ giảm bớt nỗi lo “mất bò mới lo làm chuồng” của các doanh nghiệp Việt Nam khi đầu tư tại các quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu khi các quốc gia này thay đổi chính sách pháp luật đầu tư như thuế, môi trường hoặc các chính sách khác vì lợi ích cộng đồng. Bên cạnh đó, Hiệp định EVIPA cũng đồng thời hạn chế được rủi ro cho chính phủ Việt Nam khi đối mặt với các yêu cầu khởi kiện của các doanh nghiệp của Liên minh Châu Âu, nhất là của doanh nghiệp của Liên minh Châu Âu đã mua bán và sáp nhập dưới trị giá 50% cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam và các văn phòng đại diện của doanh nghiệp của Liên minh Châu Âu tại Việt Nam. Đây chính là giải pháp bền vững để doanh nghiệp và Nhà nước Việt Nam cần cùng nhau chia sẻ rủi ro và cùng nhau thắng lợi trong công cuộc hội nhập kinh tế quốc tế.

[1] Luật sư cao cấp Công ty luật Phuoc & Partners, thành viên của Hội đồng Khoa học VIAC.

[2] Hiệp định này được ký kết giữa Việt Nam và Úc, Brunei, Canada, Chile, Nhật, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru và Singapore ngày 8/3/2018 và có hiệu lực ngày 30/12/2018.

[3] Hiệp định này được ký kết giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu, gồm 27 quốc gia thành viên, ngày 30/6/2019 và được Nghị viên Châu Âu thông qua ngày 12/2/2020 và Quốc hội Việt Nam thông qua ngày 8/6/2020?

[4] https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/229/viet-nam?type=bits, cập nhật ngày 12/6/2020.

[5] https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7631.pdf

, cập nhật ngày 6/8/2020.

[6] Guide to the EU-Vietnam trade & Investment Agreements, Delegation of the European Union to Vietnam,

[7] https://dautunuocngoai.gov.vn/tinbai/4479/Se-co-lan-song-cac-doanh-nghiep-nho-va-vua-cua-EU-dau-tu-vao-Viet-Nam, cập nhật ngày 12/6/2020.